“Em caso de emergência, aperte o botão do Patrimônio de Afetação, e seu imóvel será salvo”. Não é assim tão fácil…
Apesar dos aprimoramentos realizados na Lei 4.591 de 1.964, a incorporação imobiliária mal realizada ainda pode trazer riscos aos adquirentes. Em virtude da recuperação judicial enfrentada por alguns construtores, a regra do patrimônio de afetação reacende como uma esperança pela conclusão de um investimento. Infelizmente, a Lei, apesar de moderna, ainda possui brechas técnicas que deverão ser enfrentadas no cenário atual.
A criação do patrimônio de afetação
Os acontecimentos no final da década de 1990 foram essenciais para que o país se aprimorasse no mercado de imóveis, pelo menos eram essas as intenções.
Em 1997, um escândalo imobiliário chamou a atenção dos investidores e deixou feridas no país por muitos anos. Recebemos estupefatos as notícias de diversos ilícitos praticados pela maior incorporadora do Brasil: a Encol. Entre os crimes, lista-se o uso de caixa não contabilizado, lavagem de dinheiro em paraísos fiscais, alienação irregular de bens da empresa para membros da família do proprietário, vendas de unidades imobiliárias em número superior ao que seria construído, sonegação de impostos e estelionato. Naquele ano, a Encol entrou com um pedido de concordata deixando centenas de prédios inacabados e aproximadamente 40.000 mutuários sem receber seus imóveis.
Apesar do cumprimento de normas antigas, como a venda de unidades após o registro do memorial de incorporação, demonstrando a capacidade econômico-financeira e idônea da empresa, fez-se necessário desenvolver um instrumento capaz de afiançar a garantia dos investimentos dos clientes.
A desconfiança criada no mercado imobiliário provocou a Medida Provisória nº 2.221, de 04 de setembro de 2001, para assegurar direitos aos compradores de unidades autônomas de um empreendimento em construção, em caso de falência do incorporador. Posteriormente, a Lei Federal 10.931, publicada no dia 03 de agosto de 2004, introduziu o referido instituto na Lei Federal 4.591/64.
Nesse regime o incorporador compõe patrimônio de afetação, pelo qual o terreno, as acessões e os demais bens e direitos vinculados à incorporação são separados do seu patrimônio geral e destinados exclusivamente à construção do empreendimento. Os bens e direitos afetados respondem apenas pelas dívidas e obrigações da incorporação e não se comunicam com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio do incorporador.
Juridicamente, o patrimônio de afetação foi concebido com o objetivo principal de assegurar a recomposição imediata dos investimentos individuais dos compradores de fração ideal vinculada à unidade em construção no caso de quebra do incorporador. Trata-se da criação de patrimônios especiais, separados do patrimônio comum para se cumprir uma destinação específica.
O patrimônio de afetação e suas fragilidades
A primeira crítica à Lei fica por conta do livre arbítrio atribuído ao incorporador para a instituição do patrimônio de afetação, uma vez que submissão do imóvel objeto da incorporação imobiliária ao regime de afetação fica a critério do mesma. De acordo com a Lei, considera-se constituído o patrimônio de afetação a partir da averbação do termo de opção, devidamente firmado pelo incorporador no Registro de Imóveis competente. É importante observar que o patrimônio de afetação deve ser lançado na matrícula do imóvel em ato distinto e posterior ao memorial de incorporação.
Em termos práticos, somente haverá patrimônio afetado caso o incorporador averbe o termo mencionado acima. A verdade é que nem todos os empreendimentos possuem patrimônio afetado. Atualmente, estima-se que mais de 90% dos empreendimentos do País não contemplem o termo de afetação averbado. Praticamente o fazem somente após solicitação judicial numa eventual falência, o que é altamente arriscado.
Infelizmente, cabe ao comprador inteirar-se dos seus direitos e garantias e, se possível, optar pelo empreendimento imobiliário que compreenda o patrimônio de afetação.
Outra crítica é quanto a separação do patrimônio de afetação. Pela Lei, o incorporador poderá afetar patrimônios em separado, isto é para um ou mais blocos, ou subdivisões de um empreendimento. O problema é que a afetação se caracteriza pela separação de bens e direitos no patrimônio comum, e no seu isolamento parcial haverá a segregação de bens e direitos considerados para a constituição de um patrimônio de afetação. Dessa forma, numa mesma incorporação poderão conviver bens não afetados, outros parcial ou integralmente afetados. Exemplificando, num empreendimento a incorporadora poderá afetar o patrimônio dos blocos 1 e 3, porém não os dos blocos 2 e 4.
Uma grande dificuldade deverá ser vencida no caso de falência do incorporador. A possibilidade de conciliação de interesses dos compradores com diversos blocos, em diferentes estágios de construção é praticamente nula. São grupos totalmente diferentes. Será impossível manter os interesses dos compradores, credores do empreendimento e da massa falida. Enquanto parte solicita a conclusão do condomínio (compradores), outra requisita os valores desembolsados àquela incorporadora (credores), e a última sonha em receber as dívidas deixadas pela empresa (massa falida). Legalmente, não existe dispositivo algum que garanta a entrega das unidades imobiliárias. Sem dúvida, o destino de empreendimentos afetados de forma variável será a interrupção de suas obras, e seus embates transferidos para a espera judicial.
A regra supramencionada adapta o empreendimento aos requisitos do mercado imobiliário, porém cria uma possibilidade de conflito de interesses que será dificilmente solucionada. Em suma, decretada a falência do incorporador, a Lei pode até oferecer certa proteção patrimonial e propiciar uma eventual recuperação dos investimentos alí realizados. No entanto, os compradores e credores deverão assumir a responsabilidade integral do empreendimento e decidir sobre a liquidação do patrimônio de afetação ou dar continuidade à construção.
A reinvenção da afetação
Há alguns dias, publicamos um artigo chamado “A reinvenção do mercado imobiliário”. Abordamos diversas dificuldades enfrentadas no mercado de imóveis na última década. Indubitavelmente, a revisão das regras do patrimônio de afetação também necessitarão de um estudo aprofundado. Teoricamente, a segurança abordada pela Lei reacendeu uma confiança que motivou o crescimento da última década, porém, na prática, regras mal formuladas poderão resultar num dano moral generalizado de desconfiança das instituições.
As críticas aqui levantadas são pertinentes e reais. Não existe um caráter especulatório ou utópico nas considerações abordadas. É uma visão puramente técnica de um mercado pouco instruído. Por ora, podemos afirmar que os problemas existem: ou reparamos os defeitos históricos, ou amarguraremos mais uma crise de confiança.
